Doctrina
Título:Anti-suit Injunctions en favor del arbitraje. Protegiendo la jurisdicción arbitral
Autor:Pereira Fleury, Raúl
País:
Paraguay
Publicación:Revista Paraguaya de Derecho, Economía y Política - Número 3 - Septiembre de 2017
Fecha:06-09-2017 Cita:IJ-CCCLXXXVII-878
Índice Voces
I. Introducción: Orígenes y desarrollo de la figura en el Derecho Inglés
II. Desarrollo de las Anti-Suit Injunctions en otras jurisdicciones relevantes
III. Bases jurídico-filosóficas para ordenar una Anti-suit Injunction en favor del Arbitraje
IV. Poder de los árbitros para ordenar una Anti-Suit Injunction
Conclusiones
Notas

Anti-suit Injunctions en favor del arbitraje

Protegiendo la jurisdicción arbitral

Raúl Pereira Fleury[1]

Uno de los problemas más grandes que enfrenta la práctica del arbitraje (tanto doméstico como internacional) es la errónea intervención de los órganos judiciales estatales en litigios donde se ha pactado el arbitraje como método de resolución de conflictos. Esta intervención se puede dar tanto antes como durante el proceso arbitral, y en ambas ocasiones generan retrasos y gastos innecesarios. No obstante, tanto jueces estatales como los mismos árbitros tienen una herramienta para proteger a la jurisdicción arbitral de estas maniobras dilatorias: las denominadas anti-suit injunctions. El presente artículo contiene una breve descripción de esta figura que emana del derecho anglosajón o common law, además de un recuento de su utilización en la práctica, tanto por jueces estatales como por tribunales arbitrales. 

I. Introducción: Orígenes y desarrollo de la figura en el Derecho Inglés [arriba] 

En las palabras del Profesor Emmanuel Gaillard, una anti-suit injunction es “una orden dada a una parte por la jurisdicción de un Estado para que [esta parte] no ingrese en la jurisdicción de otro Estado o tribunal arbitral o, si ya lo hizo, para que desista de la acción en cuestión”[2]. En este contexto, una anti-suit injunction entonces puede entenderse como una orden anti proceso.

Las anti-suit injunctions tienen entonces dos funciones: (i) proteger lo pactado por las partes en materia de resolución de conflictos (i.e. cláusula de jurisdicción); y (ii) censurar jurisdicciones que se consideran competentes para decidir un litigio cuando es en realidad otra la jurisdicción competente.

Autores datan el origen de las anti-suit injunctions en el siglo XV, en Inglaterra, como un método para de distribución entre jurisdicciones conflictivas en casos domésticos y, en general, para impedir la expansión de las cortes eclesiásticas[3]. Sin embargo, esta figura como la conocemos hoy, fue utilizada por primera vez en 1821, en el caso Bushby c. Munday[4]. En este caso, el demandante inició un juicio en Inglaterra con el fin de anular un bono del cual era deudor y al mismo tiempo, solicitó a dichas cortes que emita una orden prohibiendo al demandado de ejecutar el bono ante las cortes escocesas[5]. La corte inglesa decidió otorgar la orden solicitada por el demandado, fundamentando dicha decisión en el hecho de que las reglas de discovery[6] inglesas daban a sus cortes la posibilidad de emitir una sentencia mejor informada[7].

No fue sino en 1911 que se ordenó, por primera vez, una anti-suit injunction a favor del arbitraje. Ocurrió en el caso Copper Mines c. Rio Tinto[8]. En este caso, Rio Tinto, empresa inglesa dueña de una mina en España, había celebrado un contrato con Copper Mines relacionado a la industria minera. El contrato contenía una cláusula de jurisdicción que establecía un procedimiento arbitral en Inglaterra en caso de conflictos derivados del contrato. Una disputa surgió entre las partes y Rio Tinto inició una demanda en España, haciendo caso omiso de la cláusula arbitral. Ante esta situación, Copper Mines recurrió a las cortes inglesas solicitando que se ordene a Rio Tinto suspender la acción ante las cortes españolas. Las cortes inglesas concedieron la solicitud a Copper Mines, justificando su decisión en el hecho de que la cláusula arbitral válida excluía la competencia de cualquier otra jurisdicción[9].

Luego, en 1919, se sentaron, por primera vez, las bases del test a ser realizado por las cortes inglesas al momento de decidir si ordenar o no una anti-suit injunction. En Cohen c. Rothfield[10], al igual que en Bushby, fue requerido a las cortes inglesas que las mismas ordenen una medida para evitar que el demandado continúe con una acción judicial iniciada en Escocia. En primer lugar, el Juez Scrutton indicó que, como el efecto de las anti-suit injunctions es el de “interferir con el proceso en otra jurisdicción, este poder debe ser ejercido con suma cautela a los efectos de evitar incluso la apariencia de una interferencia inapropiada con otra Corte”[11]. En la misma sentencia, el Juez Eve aclaró que la corte solamente ordenaría una anti-suit injunction si es que la continuación de ambas acciones sería opresiva y vejatoria[12].

Así, luego de Cohen c. Rothfield, probar que una anti-suit injunction estaba justificada se volvía una tarea difícil para la parte interesada. No obstante, a medida que fue evolucionando la figura, las cortes inglesas fueron cediendo un poco más y los términos “opresivo” y “vejatorio” se volvieron más amplios y eventualmente apareció la utilización de otros principios, como el principio forum non conveniens[13]; y luego, en el caso Société Nationale Industrielle Aerospatiale c. Lee Kui Jak, el Consejo Privado del Reino Unido (Privy Council) estableció de forma definitiva el criterio para otorgar una anti-suit injunction[14]. Lord Goff de Chieveley, como juez relator estableció que una anti-suit injunction puede ser ordenada bajo los siguientes principios, los cuales eran “indiscutibles”: “(i) la jurisdicción debe ser ejercida cuando los ‘fines de la justicia’ así lo requieran; (ii) una orden que prohíba un proceso en una corte extranjera deberá ser dirigida a las partes, no a la Corte; (iii) la orden solo será emitida para impedir a la parte que tiene acceso a la jurisdicción de las cortes locales; y (iv) el ejercicio de la jurisdicción debe ser realizado con cautela”[15].

En la práctica, las cortes inglesas han otorgado anti-suit injunctions a favor del arbitraje bajo diversas circunstancias. En Aggeliki Charis Compania Maritima SA c. Pagnan S.p.A., mejor conocido como el caso The Angelic Grace[16], la Corte de Apelación adoptó una postura de estricta protección a las cláusulas contractuales y otorgó una anti-suit injunction sobre “la simple y clara base de que el demandado ha prometido no iniciar [una demanda en el extranjero]”[17]. Luego, en Ingosstrakh Investments v. BNP Paribas[18], la Corte de Apelación fue más allá y confirmó que una anti-suit injunction incluso podría ser ordenada contra partes de que no fueron signatarias del acuerdo arbitral. En este caso particular, BNP Paribas había otorgado un préstamo a una tercera empresa rusa, Russian Machines. El préstamo estaba asegurado con una garantía contenía una clausula arbitral con sede en Londres. La Corte de Primera Instancia (High Court) había otorgado una anti-suit injunction prohibiendo a Ingosstrakh que inicie una acción ante las cortes rusas. La Corte de Apelación confirmó esta orden e indicó que, a pesar de ser inquietante ordenar una anti-suit injunction en contra de una parte no signataria, si se prueba que hubo colusión entre Ingosstrakh y Russian Machines, entonces sería lesivo y vejatorio permitir que Ingosstrakh inicie una acción judicial contra BNP ante las cortes rusas[19]. Dicha colusión fue probada y por ende, la Corte de Apelación confirmó la anti-suit injunction.

Al mismo tiempo, las cortes inglesas también han rechazado ordenar anti-suit injunctions en diferentes circunstancias. En Continental Bank c. Aekos Cie Naviera[20], la Corte de Apelación revocó una anti-suit injunction ordenada en contra de Aekos para que esta última suspenda un juicio iniciado ante las cortes griegas. La Corte de Apelación fundamentó su decisión indicando, entre otras cosas, que la anti-suit injunction solo podría ser utilizada para impedir una conducta vejatoria y opresiva[21]. En este caso vemos un retorno al estándar establecido en Cohen c. Rothfield. En Ecobank c. Tanoh, la Corte de Apelación consideró el principio de cortesía internacional (international comity) para rechazar una anti-suit injunction que fue solicitada de forma tardía. La corte estableció que el interesado en una anti-suit injunction debe actuar de forma rápida puesto que la misma significa “una interferencia, aunque indirecta, de las cortes inglesas con el funcionamiento de una corte extranjera”[22].

II. Desarrollo de las Anti-Suit Injunctions en otras jurisdicciones relevantes [arriba] 

Si bien el derecho inglés vio nacer a las anti-suit injunctions, la historia demuestra su desarrollo y utilización en otras jurisdicciones que merecen nuestra atención. A continuación, este artículo dirigirá su atención a la aplicación de anti-suit injunctions en los Estados Unidos, Francia, América Latina y en la jurisprudencia de la Corte Europea de Justicia.

A. Estados Unidos

En los Estados Unidos la Corte Suprema ha decidido que la ratificación de la Convención de Nueva York[23] supone una “firme política federal en favor del arbitraje, particularmente en el contexto internacional”[24]. No obstante, los diferentes circuitos federales o Cortes de Apelación[25] del sistema judicial estadounidense dan cuenta de la aplicación de diferentes estándares al momento de analizar si una anti-suit injunction merece ser otorgada a los efectos de proteger la jurisdicción arbitral.

Antes de entrar a analizar los diferentes estándares adoptados por las cortes estadounidenses, es importante entender los elementos sin los cuales una anti-suit injunction no puede proceder en los Estados Unidos. En primer lugar, la corte ante la cual se ordena la medida debe tener jurisdicción ratione personae sobre la parte que inició o que iniciará una acción en una corte extranjera, así como también jurisdicción ratione materiae para poder decidir sobre la medida[26]. Luego, dos requisitos relacionados con el caso deben darse. Primero, que las partes en el arbitraje y en el proceso judicial sean las mismas; y segundo, que el objeto del litigio en el arbitraje y en el proceso judicial sean los mismos[27].

Habiendo definido los elementos para la procedencia de una anti-suit injunction en los Estados Unidos, podemos pasar a analizar los diferentes estándares que han sido adoptados por las cortes de este país. En primer lugar, tenemos un enfoque tolerante o permisivo, adoptado por las cortes del Quinto, Séptimo y Noveno Circuitos[28]. Este enfoque requiere que la parte interesada demuestre que el juicio en paralelo es vejatorio y opresivo, o que el mismo constituirá una dificultad injusta (inequitable hardship).

En Kaepa c. Achilles, un caso ante la Corte de Apelación del Quinto Circuito, las partes habían celebrado un contrato de distribución, donde el Achilles adquirió los derechos de distribución de los calzados de Kaepa en Japón[29]. El contrato establecía una cláusula de jurisdicción en Texas. Poco después de la celebración del contrato, Kaepa inició un juicio en Texas contra Achilles, argumentando fraude e incumplimiento de contrato. Luego de aparecer en juicio ante las cortes de Texas, Achilles inició un juicio en Japón con reclamos idénticos al de Kaepa, pero en su contra. En su análisis de la anti-suit injunction solicitada por Kaepa, la corte recordó el estándar utilizado por el Quinto Circuito en casos anteriores[30], manifestando que, teniendo en cuenta la “necesidad de evitar juicios vejatorios y opresivos, las cortes no abusan de su discreción al ordenar una anti-suit injunction, cuando determinan que, de permitir que un juicio idéntico prosiga de forma simultánea en una corte situada a miles de millas de distancia, esto resultaría en una dificultad injusta y en la frustración y retraso de una decisión rápida y justa de la causa”[31]. La corte decidió que en este caso en particular, “la continuidad de la acción ante las cortes japonesas significaría una duplicación absurda de esfuerzos, resultando en una inconveniencia injustificada, onerosa y vejatoria”[32], y en consecuencia, confirmó la anti-suit injunction ordenada por la corte inferior[33].

El siguiente enfoque a tratar es el restrictivo, adoptado por el Tercer y Sexto Circuitos[34] y el del Distrito de Columbia. Como lo dice su nombre, las cortes que adoptan este enfoque son más reacias a conceder una anti-suit injunction. Las mismas dan mayor consideración al principio de cortesía internacional y solamente ordenan una anti-suit injunction cuando el principio de res judicata es aplicable al juicio en el extranjero, o cuando dicho juicio supone la violación del orden público o amenaza la jurisdicción de la corte sobre el caso.

En General Electric c. Deutz[35], la demandada había garantizado un contrato celebrado entre General Electric y una tercera parte (Moteren-Werke Mannheim AG). Dicho contrato establecía una cláusula arbitral con sede en Londres. Al surgir un conflicto entre las partes, General Electric requirió a Deutz que provea fondos para continuar con el negocio. Las partes no pudieron resolver sus diferencias y así, General Electric inició un juicio ante las cortes de Pennsylvania. Deutz presentó una excepción de incompetencia (motion to dismiss for lack of jurisdiction) fundamentado en la cláusula arbitral, y al mismo tiempo inició un arbitraje ante la Cámara de Comercio Internacional (“CCI”). Más tarde, Deutz solicitó a las cortes inglesas una anti-suit injunction prohibiendo a General Electric continuar con el juicio en Pennsylvania. La corte inglesa denegó esta petición. El tribunal arbitral de la CCI concluyó que no tenía jurisdicción sobre el conflicto entre General Electric y Deutz, y más tarde, la corte de Pennsylvania, quien también concluyó que no existía un acuerdo arbitral entre General Electric y Deutz, ordenó una anti-suit injunction prohibiendo a Deutz de que vuelva a recurrir a las cortes inglesas a los efectos de apelar la decisión del tribunal de la CCI, basándose en el hecho de que tanto su decisión como la del tribunal de la CCI significaban que la cuestión ya no podía ser litigada de nuevo por aplicación del principio de res judicata.

La corte de apelación del Tercer Circuito finalmente revocó la anti-suit injunction emitida por la corte de Pennsylvania. Indicó que la fundamentación en base al principio de res judicata era incorrecta, puesto que dicho principio requiere que exista “una decisión final sobre los méritos en un juicio anterior con las mismas partes o sus representantes, y una acción subsecuente con el mismo objeto”; no obstante, en el presente caso, las decisiones de la corte de Pennsylvania y del tribunal de la CCI solo fueron decisiones interlocutorias donde se decidieron cuestiones jurisdiccionales, sin que hayan sido decididos los reclamos por daños de General Electric.

Luego, la Corte de Apelaciones se refirió al principio de cortesía internacional o comity[36], indicando que en litigios paralelos, dicho principio es “un factor importante y omnipresente.” La Corte enfatizó la importancia de confiar y respetar a las cortes extranjeras e indicó que su enfoque para ordenar una anti-suit injunction es más restrictivo, únicamente a los efectos de proteger su jurisdicción o el orden público; que el juicio paralelo sea vejatorio o inconveniente tiene poca importancia.

Finalmente, el tercer enfoque a tratar es el intermedio. Este enfoque es seguido por el Primer y Segundo Circuitos[37], donde anti-suit injunctions son otorgadas siempre y cuando la totalidad de las circunstancias pesan a favor de ordenar una medida. En este sentido, la Corte de Apelación del Primer Circuito, en el caso Hans A. Quaak c. Klynveld Peat, estableció que, si bien estaban de acuerdo con el hecho de que preservar la jurisdicción o salvaguardar políticas nacionales importantes podrían ser suficientes para justificar ordenar una anti-suit injunction, las mismas no gozaban de una significancia “talismánica”, en las palabras de la propia corte. Por el contrario, la corte indicó:

[C]ada caso debe ser examinado tomando en cuenta la totalidad de las circunstancias para decidir si un caso particular garantiza la emisión de una anti-suit injunction [...] Si, luego de considerar las circunstancias (incluyendo la cortesía internacional), una corte concluye que consideraciones de equidad pesan a favor de la orden, entonces puede ordenar una anti-suit injunction[38].

A la misma conclusión llegó la Corte de Apelación del Segundo Circuito en Karaha Bodas c. Perusahaan Pertambangan, indicando que amenazas al orden público o a la jurisdicción de la corte no eran las únicas consideraciones a tener en cuenta para ordenar una anti-suit injunction[39].

B. Jurisdicciones Civiles

Las anti-suit injunctions, a pesar de ser una figura típica del common law, también encontró (y todavía encuentra) su camino hacia jurisdicciones de tradición civil, muchas veces para evitar un abuso de derecho cuando acciones paralelas son iniciadas en violación de lo acordado contractualmente[40].

En Francia, una decisión del 2009 pronunciada por la Corte de Casación (la corte de mayor rango) confirmó la aceptación de la figura en dicha jurisdicción. En el caso In Beverage International c. In Zone Brands Inc.[41], las partes habían celebrado un contrato de distribución previendo la resolución de conflictos ante las cortes del estado de Georgia, EE.UU. El contrato fue rescindido por Beverage International (empresa estadounidense) y en respuesta, In Zone Brands (empresa francesa) inició una acción judicial ante el Tribunal Comercial de Nanterre, en Francia. Además de objetar la jurisdicción francesa, Beverage International inició una acción paralela ante las cortes de Georgia, tal como preveía el contrato. La corte de Georgia emitió una anti-suit injunction ordenando a In Zone Brands para que desista de su acción judicial en Nanterre, orden que luego Beverage International buscó ejecutar ante las cortes francesas (exequatur). La anti-suit injunction fue confirmada por la Corte de Apelación de Versailles y luego ratificada por la Corte de Casación, que indicó que “una anti-suit injunction no es contraria al orden público internacional [...] cuyo propósito es únicamente, como en este caso, sancionar el incumplimiento de un pacto contractual”[42].

Así, la jurisdicción francesa ha demostrado que una anti-suit injunction puede ser compatible con su legislación civil y procesal, especialmente cuando se trata de hacer valer la autonomía de la voluntad de las partes. Por tanto, en caso que una clausula arbitral sea incumplida por una de las partes que inicia una acción judicial ante una corte nacional, existen grandes posibilidades que el juez francés ordene o confirme una anti-suit injunction[43], teniendo en cuenta especialmente la fuerte tradición pro arbitraje de la cual goza Francia[44].

Otra importante jurisdicción civil, la de La Haya en Holanda – sede de la Corte Permanente de Arbitraje y de la Corte Internacional de Justicia – también tuvo un pronunciamiento favorable a las anti-suit injunctions. En Medinol c. Cordis, el caso involucró la utilización indebida de patentes. Durante un litigio en el cual Medinol demandaba a Cordis por el uso indebido de una de sus patentes, la Agencia Europea de Patentes descubrió que dicha patente en conflicto no era válida, lo que hacía anulable a sub-patentes derivadas de la misma y que Medinol tenía intenciones de proteger por medio de otras acciones contra Cordis. Ante esta situación, la Corte Distrital de La Haya emitió una orden prohibiendo a Menidol de iniciar acciones en Holanda con respecto a las sub-patentes potencialmente nulas, puesto que dichas acciones podrían ser consideradas como un abuso del proceso[45].

En Suiza la historia es distinta (bien distinta). La jurisdicción suiza es reacia a aceptar la interferencia de las cortes en procesos paralelos, sea a favor o en contra del arbitraje[46]. El único caso del que se tiene conocimiento donde una corte suiza fue requerida para ejecutar una anti-suit injunction (en este caso en contra de un arbitraje) es Air (PTY) Ltd c. International Air Transport Association (IATA) and C. SA en liquidation. Aquí, una compañía aérea europea (“X”) contrató con la aerolínea estatal de Namibia. Surgió un conflicto y entonces X inició un arbitraje bajo las reglas de la IATA (como previsto en el contrato). La aerolínea namibia solicitó ante las cortes de su país una orden prohibiendo la continuación del arbitraje, sin embargo, la IATA continuó con el proceso y constituyó el tribunal arbitral. Entonces, la aerolínea acudió a las cortes de Ginebra para conseguir una orden similar[47].

El Tribunal de Primera Instancia del Cantón de Ginebra rechazó la solicitud de la aerolínea namibia y fue contundente al hacerlo:

[La] consistencia de estas medidas [refiriéndose a las anti-suit injunctions] con los principios que rigen el arbitraje es más que dudosa, puesto que contradicen el efecto negativo del principio ‘Kompetenz-Kompetenz’ según el cual las cortes no tienen derecho a decidir sobre la jurisdicción de un tribunal arbitral hasta después que los árbitros hayan decidido, ellos mismos, sobre su propia jurisdicción[48].

El Tribunal luego agregó que la legislación suiza “no permite ninguna ‘tutela judicial’ sobre los tribunales arbitrales. Por el contrato, adopta en su totalidad el principio ‘Kompetenz-Kompetenz’, tanto en su efecto positivo, a través de la Convención de Nueva York [...] como su efecto negativo”[49].

C. América Latina

En los países latinoamericanos, de tradición civilista y con fuerte influencia de Francia, Suiza e Italia, las anti-suit injunctions no son comunes. La figura como tal en realidad no existe en las jurisdicciones de América Latina sin embargo, la misma ha encontrado la forma de hacerse sentir en algunos casos emblemáticos. Infelizmente, la mayoría de los casos que serán expuestos a continuación tratan de anti-suit injunctions que suspenden procedimientos arbitrales, sin embargo, vale la pena analizar el razonamiento de los jueces en los mismos, al tiempo que medidas similares pueden ser tomadas a favor del arbitraje también.

En Argentina, en el caso YPF S.A. c. AES Uruguaiana Emprendimientos S.A.[50], la cámara contencioso administrativo federal suspendió la segunda fase de un arbitraje CCI a través de una medida cautelar. En el mismo, YPF había celebrado con AES y otras empresas[51] un contrato para el suministro y transporte de gas natural (GNL). En el 2004, a consecuencia de la crisis que estaba experimentando Argentina en dicha época, YPF redujo el suministro de gas y como resultado, AES y las demás empresas iniciaron diferentes arbitrajes bajo la CCI. YPF hizo lo mismo contra AES y las demás empresas y al final, todos estos arbitrajes fueron unificados ante un mismo tribunal[52].

Unificado el arbitraje, el tribunal bifurcó el mismo en dos etapas: la primera para decidir si existió incumplimiento contractual susceptible de comprometer la responsabilidad civil de una de las partes; y una segunda etapa para cuantificar los daños y perjuicios ocasionados por la parte incumplidora. En un laudo parcial, el tribunal decidió que YPF había incumplido con el contrato, dejando para la segunda etapa la cuantificación del daño.

YPF apeló dicho laudo parcial ante la Sala IV de la Cámara Contencioso Administrativo Federal, argumentando una falta de razonamiento esencial por parte del tribunal y en consecuencia solicitó su anulación y como medida cautelar, la suspensión de la segunda etapa del arbitraje CCI. Luego de realizar un exhaustivo análisis sobre su competencia para decidir sobre la anulación[53], la Cámara decidió en dicho sentido y al mismo tiempo otorgó la medida cautelar solicitada por YPF.

En su fundamentación, la Cámara primero resaltó el hecho de que YPF ya había solicitado la suspensión cautelar de la segunda etapa del arbitraje en otras ocasiones, hasta tanto se decida sobre la anulación del laudo parcial. El argumento de YPF consistía en que:

Si el tribunal arbitral decidiera continuar con el procedimiento arbitral y luego VE determinara la nulidad del laudo, todo lo actuado por el tribunal arbitral con posterioridad al laudo sobre responsabilidad carecería de efectos y redundaría en una pérdida de tiempo y en costos extra para las partes. Esto es justamente lo que las partes buscaron evitar al firmar la cláusula arbitral y al bifurcar el procedimiento[54].

Así, la Cámara razonó que la procedencia de la suspensión cautelar solicitada por YPF requería simplemente “la mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido”[55], con la sola necesidad de realizar un examen de verosimilitud, y no así de certeza. Bajo esta premisa, la Cámara consideró suficientes los motivos presentados por YPF e indicó que la suspensión cautelar de la segunda etapa del arbitraje CCI estaba justificada para “evitar el eventual dispendio jurisdiccional implicado en la continuidad de un procedimiento arbitral tendiente a la determinación de daños cuyo presupuesto, la dilucidación de la responsabilidad que les da lugar, se halla discutida mediante un recurso de nulidad”[56]. De esta manera, la Cámara decidió hacer lugar a la medida cautelar de YPF y suspendió el calendario procesal del arbitraje CCI[57] hasta tanto se decida sobre la nulidad del laudo parcial sobre responsabilidad[58].

Las cortes del Brasil también tuvieron la oportunidad de analizar casos donde anti-suit injunctions fueron ordenadas. Una de las primeras fue en el caso FAT Ferroatlàntica S.L. c. Zeus Mineração Ltda. En este caso, Ferroatlántica y Zeus Mineração celebraron un joint venture con el fin de realizar actividades de explotación de minerales. Igualmente, constituyeron la sociedad FAT Brasil, para actividades de exploración. Tanto el joint venture como los estatutos de FAT Brasil contenían clausulas arbitrales, sin embargo, la primera establecía arbitraje ante la CCI y la segunda ante la Cámara de Comercio Brasil-Canadá (“CCBC”), siendo el lugar del arbitraje, en ambas clausulas, São Paulo, Brasil.

Ante una disputa, Ferroatlántica inició un arbitraje ante la CCI y en respuesta, Zeus Mineração solicitó al juzgado de primera instancia de Caetité, Bahía, una medida cautelar ex parte para suspender el arbitraje CCI y evitar un eventual arbitraje ante la CCBC. El juzgado otorgó dicha medida en razón de que “las cláusulas arbitrales del Joint Venture [...] y del Contrato Social de [FAT Brasil] son ‘vacías’, debido a la patología que sufren por motivo de las contradicciones entre las mismas.” En apelación, la corte decidió revocar la suspensión del arbitraje, indicando que, si bien dos clausulas arbitrales conflictivas pueden dificultar la resolución de una disputa, esta circunstancia no es suficiente para justificar una intervención judicial[59].

Más recientemente, en Agra Empreendimentos Imobiliários S.A. et al c. Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil Canadá - CAM/CCBC et al, el Tribunal Superior de Justicia del Brasil decidió suspender un juicio ante un juzgado de primera instancia debido a que el conflicto sometido ante tal juzgado no solo derivó de un contrato con cláusula arbitral, sino que un arbitraje entre las mismas partes y con el mismo objeto ya había sido iniciado y estaba corriendo en paralelo con el litigio ante el juzgado. El Tribunal indicó que “el procedimiento arbitral fue instaurado para dirimir temas contenidos en embargos de ejecución y de terceros, cuya competencia no es atribuida al Juzgado estatal que, si bien puede procesar la ejecución, debe aguardar la definición de los árbitros – opción elegida libremente por los contratantes al estipular la cláusula arbitral – sobre las cuestiones de mérito de los embargos, de las atinentes al título o a las obligaciones allí consignadas (existencia, constitución o extinción de crédito) y de las materias que fueran elegidas para ser solucionadas por la instancia arbitral (kompetenz-kompetenz)”[60].

Como indicado al inicio de esta sección, la mayoría de los casos analizados demuestran la aplicación de anti-suit injunctions en contra de un procedimiento arbitral (muchas veces llamados también como anti-arbitration injunctions). No obstante, cabe resaltar la posibilidad de utilizar esta figura en favor del arbitraje en las jurisdicciones latinoamericanas, con el fin de proteger los efectos de una cláusula arbitral válida, como fue reconocido en Agra Empreendimentos. La figura todavía no tiene el desarrollo necesario en las jurisdicciones latinoamericanas como para poder realizar un análisis más exhaustivo, pero los casos citados indican que las puertas no están cerradas a dicho desarrollo. 

D. Jurisprudencia de la Corte Europea de Justicia

Finalmente, cabe analizar también la jurisprudencia de la Corte Europea de Justicia (“CEJ”) en relación a la aplicación de anti-suit injunctions en el ámbito del derecho comunitario europeo. Así, dos casos emblemáticos dan forma al debate sobre la validez de las anti-suit injunctions bajo el derecho de la comunidad europea.

En primer lugar, tenemos el caso Allianz SpA c. West Tankers[61]. En el mismo, West Tankers inició ante la High Court of Justice de Inglaterra y Gales una acción solicitando a una anti-suit injunction en contra de la continuación de una acción que Allianz había iniciado en Italia, en base a la cláusula arbitral contenida en el contrato entre ambas partes. La High Court of Justice otorgó dicha medida, que fue apelada por Allianz ante la House of Lords, sobre la base de que era contraria al Reglamento (CE) No. 44/2001 (el “Reglamento de Bruselas I”), que establece reglas uniformes sobre atribución de competencia entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la comunidad europea, que deben ser respetados por los miembros. En su análisis, la House of Lords indicó que en el caso particular el Reglamento de Bruselas I no aplicaba puesto que el mismo excluye de su aplicación el arbitraje. No obstante esto, la House of Lords decidió elevar la siguiente pregunta a la CEJ: “¿Es compatible con el Reglamento (CE) nº 44/2001 que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro adopte una resolución por la que se prohíbe a una persona iniciar o proseguir un procedimiento judicial en otro Estado miembro, basándose en que tal procedimiento infringe un convenio arbitral?”[62].

La CEJ consideró que “si por objeto del litigio [...] ese procedimiento está comprendido en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 44/2001, una cuestión previa relativa a la aplicabilidad de un convenio arbitral que incluya, en particular, su validez, está igualmente comprendida en ámbito de aplicación de dicho Reglamento”[63]. Es decir, si el objeto del litigio en Italia estaba comprendido en el Reglamento de Bruselas I, entonces la cuestión sobre la validez de la cláusula arbitral también lo estaba. Y en este sentido, la CEJ concluyó que “el hecho de que, mediante una «anti-suit injunction», se impida a un órgano jurisdiccional de un Estado miembro [...] pronunciarse conforme al artículo 1, apartado 2, letra d), del referido Reglamento [de Bruselas I], sobre la propia aplicación de éste al litigio de que conoce, equivale necesariamente a arrebatarle la facultad de pronunciarse sobre su propia competencia en virtud del Reglamento nº 44/2001”[64]. Y agregó además que “tal «anti-suit injunction» va al mismo tiempo en contra de la confianza que los Estados miembros otorgan mutuamente a sus sistemas jurídicos y a sus instituciones judiciales y sobre la cual se sustenta el sistema de competencias del Reglamento nº 44/2001”[65].

En el 2015 la cuestión volvió a ser debatida en Gazprom OAO c. Lituania[66], también a la luz del Reglamento de Bruselas I. En el presente caso, Gazoprom y el Ministerio de Energía de Lituania eran parte de un acuerdo de accionistas relativo a la empresa Lietuvos dujos AB, que contenía una cláusula arbitral. En un momento dado, el Ministerio decidió iniciar una investigación a Lietuvos dujo, para lo cual inició una acción ante las cortes de Lituania. Gazprom interpretó esto como una violación a la cláusula arbitral del acuerdo de accionistas y entonces inició un arbitraje contra el Ministerio. Entre sus peticiones, Gazprom solicitó al tribunal arbitral una anti-suit injunction obligando al Ministerio a poner fin a su acción ante las cortes lituanas, la cual fue concedida por el tribunal mediante un laudo parcial. Gazprom luego recurrió al Tribunal de Apelación de Lituania para ejecutar dicho laudo parcial. Al no obtener una resolución favorable, Gazprom recurrió al Tribunal Supremo de Lituania, quien elevó la consulta a la CEJ. La consulta, en esencia, era “si el Reglamento nº 44/2001 ha de interpretarse en el sentido de que se opone a que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro reconozca y ejecute, o a que se niegue a reconocer y ejecutar, un laudo arbitral que prohíbe a una parte formular determinadas pretensiones ante un órgano jurisdiccional de ese Estado miembro”[67].

La CEJ inició su análisis reconociendo la validez de lo decidido en West Tankers, sin embargo, explicó en este caso no se estaba tratando de una anti-suit injunction emitida por el juzgado de un Estado miembro en contra de la competencia del juzgado de otro Estado miembro, como en West Tankers (i.e. anti-suit injunction de las cortes inglesas en contra de las cortes italianas). En Gazprom la situación era distinta. La cuestión era determinar si, a la luz del Reglamento de Bruselas I, era válido que un Estado miembro “reconozca y ejecute un laudo arbitral que dicta una orden conminatoria por la que se obliga a una parte del procedimiento arbitral a reducir el alcance de las pretensiones formuladas en un procedimiento pendiente ante un órgano jurisdiccional del mismo Estado miembro”[68]. La CEJ indicó que tal reconocimiento y ejecución no contravenía el Reglamento de Bruselas I y dio dos motivos en su razonamiento. En primer lugar, indicó que el arbitraje está excluido de la aplicación del Reglamento de Bruselas I[69]; y en segundo lugar, refiriéndose al principio de “confianza recíproca que los Estados miembros otorgan a sus respectivos sistemas jurídicos,” la CEJ indicó que, dado que la anti-suit injunction fue emitida por un tribunal arbitral, no existía una “vulneración del citado principio”[70].

Así, quedó abierta de nuevo la discusión bajo el derecho de la Comunidad Europea y la Regulación de Bruselas I, en cuanto a la legalidad de las anti-suit injunctions entre jurisdicciones de los Estados miembros, en favor del arbitraje. La postura de la CEJ, por el momento, dependerá de la fuente de donde la anti-suit injunction provenga: de las cortes de un Estado miembro o de un tribunal arbitral con sede en un Estado miembro. Desde su sentencia en Gazprom, la CEJ no ha vuelto a decidir sobre esta cuestión[71].

III. Bases jurídico-filosóficas para ordenar una Anti-suit Injunction en favor del Arbitraje [arriba] 

A. La obligación de cumplir con lo pactado

Más allá de los debates sobre si la naturaleza del arbitraje es contractual o jurisdiccional[72], una cosa es cierta: sin consentimiento no hay arbitraje. En las palabras de Gary Born, “para que un acuerdo de arbitraje exista, las partes deben haber prestado su consentimiento válido para dicho acuerdo”[73]. Y de forma complementaria, Redfern y Hunter indican que “la piedra angular del arbitraje internacional es (y sigue siendo), el acuerdo de las partes de someter cualquier conflicto o diferencia a un arbitraje”[74].

En este contexto, la cláusula o compromiso arbitral es un contrato con efectos jurisdiccionales, puesto que un acuerdo arbitral implica “atributos de autoridad jurisdiccional y de toma de decisión, a diferencia de otras formas de relación contractual. El acuerdo arbitral no produce el típico intercambio ‘comercial’, sino que da como resultado un tipo particular de procedimiento de resolución de conflictos”[75]. Al pactar un arbitraje las partes confieren a los árbitros “funciones y facultades jurisdiccionales”[76].

Así, tomando a la cláusula o compromiso arbitral como un contrato, el mismo se sostiene en cuatro pilares: (i) el consensualismo; (ii) la autonomía de la voluntad; (iii) la fuerza obligatoria de lo convenido; y (iv) el efecto relativo del contrato[77]. El primer pilar no necesita más explicación puesto que, como fuera mencionado al inicio de este capítulo, sin consentimiento no hay arbitraje.

En cuanto a la autonomía de la voluntad, la misma es entendida como “el consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia, y con las solemnidades requeridas por las leyes”[78]. De este modo, si la cláusula o compromiso arbitral reúne los requisitos mínimos de validez contractual[79], la misma debe producir el efecto del tercer pilar, es decir, obliga a las partes como la ley misma. No obstante, es importante entender las limitaciones a la autonomía de la voluntad impuestas por el orden público. De este modo, ciertas cuestiones (dependiendo de la jurisdicción) caen fuera del ámbito considerado como “arbitrable”, lo que se conoce como arbitrabilidad objetiva. Así, cuestiones de derecho de familia y derecho penal, por ejemplo, no pueden ser resueltos por arbitraje en prácticamente todas las jurisdicciones, puesto que son consideradas como de orden público[80].

El tercer pilar, la fuerza obligatoria de los contratos, proviene de la ley misma. Tanto los sistemas civiles como del common law reconocen la fuerza obligatoria de los contratos concluidos de forma válida. En general, el sistema civilista requiere que un contrato posea los siguientes elementos esenciales: consentimiento, objeto lícito, causa y capacidad[81]. En cuanto al sistema del common law, los contratos son formados siempre que exista oferta, aceptación y consideration (consideración)[82]. Este último elemento puede ser entendido como el requisito de intercambio equitativo de derechos y obligaciones[83] o quid pro quo[84].

Finalmente, el cuarto pilar, la relatividad de la relación contractual, está íntimamente ligada al consentimiento, puesto que solo está obligado a arbitrar sus disputas quien ha consentido a dicho mecanismo. No obstante, este último pilar puede tener sus excepciones, puesto que la doctrina y jurisprudencia comparativa en arbitraje internacional han aceptado la extensión de los efectos de una cláusula arbitral a terceros no signatarios. Diversas teorías han sido desarrolladas atendiendo a la necesidad de cubrir vacíos que inevitablemente pueden afectar la realidad comercial de una relación contractual[85]. Entre las teorías más reconocidas están la del grupo de compañías[86], incorporación por referencia[87], estoppel[88], el descorrimiento del velo societario/alter ego[89] y la doctrina de la agencia en el common law (mandato)[90].

Así, del consentimiento de las partes en pactar una cláusula o compromiso de arbitraje nace la jurisdicción arbitral, reconocida tanto en leyes nacionales como en convenciones internacionales, otorgando competencia a los árbitros para decidir una disputa y retirando jurisdicción a las cortes nacionales[91]. Y más allá del efecto vinculante de la cláusula/compromiso arbitral entendido como un contrato válido entre las partes, su respeto y cumplimiento de buena fe[92] posee un contenido moral, como un rasgo esencial en la vida de las sociedades civilizadas[93].

B. El Efecto Negativo del Principio kompetenz-kompetenz como soporte para ordenar una anti-suit injunction en favor del arbitraje

El principio kompetenz-kompetenz puede ser definido simplemente como la competencia que tienen los árbitros de decidir sobre su propia competencia[94]. Reconocido ampliamente, aparte de su efecto positivo indicado precedentemente, el principio kompetenz-kompetenz tiene un efecto negativo. A diferencia del efecto positivo, el efecto negativo no ha sido completamente aceptado en algunas jurisdicciones[95].

Tan importante como el efecto positivo, el efecto negativo “permite a los árbitros, no a ser los únicos jueces, sino los primeros jueces de su jurisdicción. En otras palabras, permite que los mismos decidan sobre su jurisdicción antes que cualquier corte o autoridad judicial y así, limitar el rol de las cortes a la revisión del laudo”[96]. Pero esta regla de prioridad en favor de los árbitros contiene también una regla que debe ser seguida por los jueces nacionales, en el sentido de que los mismos deben “evitar analizar la jurisdicción de los árbitros antes que ellos mismos hayan tenido una oportunidad para hacerlo”[97]. No obstante, es importante recordar que el efecto negativo del principio kompetenz-kompetenz no pretende delimitar competencias y jurisdicciones entre las cortes y los árbitros, sino simplemente establecer una prioridad cronológica, es decir, primero los árbitros, luego las cortes.

De esta manera, la contravención a la regla de prioridad en favor de los árbitros otorga una protección a la jurisdicción arbitral que se ve atacada cuando una de las partes sencillamente decide desconocer una clausula arbitral e iniciar su acción ante las cortes nacionales. Importantes jurisdicciones como la francesa, suiza e inglesa[98] han demostrado un fuerte apoyo a esta regla de prioridad. En el plano latinoamericano, varias leyes de arbitraje establecen la intervención judicial únicamente después de emitido el laudo arbitral[99], en claro reconocimiento del efecto negativo del principio kompetenz-kompetenz, lo que podría motivar una anti-suit injunction en favor del arbitraje. Vale destacar el caso del Brasil, que como parte de su reforma legislativa en el área del arbitraje, introdujo en su nuevo Código Procesal Civil la obligación del juez de abstenerse de decidir los méritos del caso cuando se alegue la existencia de una clausula arbitral o cuando el tribunal arbitral haya reconocido su competencia. El primer caso de aplicación de este artículo, el 485 (VII), se dio en el 2016, en el caso Commat Comércio de Máquinas Ltda c. Crown Equipment Corporation[100], donde el Juzgado de Primera Instancia de Jundiaí (Sao Paulo), rechazó su jurisdicción de forma previa a la presentación de la demanda en base a la existencia de una clausula arbitral CCI en el contrato de distribución en cuestión.

En el contexto del sistema legal paraguayo, la adopción del efecto negativo del principio kompetenz-kompetenz no es claro. Mientras que el artículo 19 de nuestra Ley de Arbitraje y Mediación (No. 1872/2002) faculta a los árbitros a decidir sobre cualquier excepción relativa a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje, el artículo 11 de la misma ley establece que el juez, si una de las partes lo solicita, tiene la obligación de remitir a las mismas al arbitraje, salvo que compruebe que la cláusula arbitral en cuestión es nula, ineficaz o de ejecución imposible[101]. El artículo 11 entonces faculta al juez a analizar cuestiones que hacen a la validez o existencia de la cláusula arbitral, y aquí es donde se pierde la aplicación de la regla de prioridad en favor de los árbitros. De hecho, así lo entendió el Tribunal de Apelación, tercera sala, en el caso EDUPCA c. Rosario del Pilar López[102]. Aquí, el tribunal de apelación indicó que si bien el artículo 19 de nuestra ley de arbitraje faculta a los árbitros a decidir sobre cualquier excepción relativa a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje, el análisis del kompetenz-kompetenz no puede basarse solo dicho artículo, sino que debe hacerse una “lectura integra de todo el texto de la Ley No. 1879/2002 [...] a fin de comprobar si, efectivamente, los tribunales de la jurisdicción ordinaria pueden o no efectuar pronunciamiento acerca de su competencia, a través del análisis y revisión de la cláusula arbitral.”

Entonces, a continuación el tribunal pasó a interpretar el artículo 11 de nuestra ley de arbitraje, cuya fuente es el artículo II(3) de la Convención de Nueva York[103], y concluyó que la revisión acerca de la validez de la cláusula arbitral se halla dentro de la competencia del juez estatal sin que ello signifique una indebida intervención judicial[104]. En efecto, el tribunal decidió que “no quedan dudas de que el juez tiene competencia para entender acerca de la existencia de un convenio arbitral, sin que ello signifique menoscabo alguno al principio de kompetenz-komptenz, ya que éste solo se limita a atribuir competencia al órgano arbitral, a fin de decidir sobre su propia competencia -inclusive la de decidir también sobre la validez de la propia cláusula arbitral-, cuando las partes han llevado su conflicto directamente ante él; pero ello sin perjuicio de que si se plantea el asunto en el ámbito judicial, el juzgado al cual se acude pueda decidir también, en primera línea, la existencia y validez del pacto arbitral, a fin de remitir o no el asunto a los árbitros.”

Si bien en esta decisión el tribunal de apelación no aplicó la regla de prioridad en favor de los árbitros, podría decirse que la cuestión todavía no está zanjada en la jurisprudencia paraguaya, especialmente por la clara y manifiesta (o prima facie) ineficacia de la cláusula arbitral en cuestión[105].

IV. Poder de los árbitros para ordenar una Anti-Suit Injunction [arriba] 

A lo largo del artículo quedó claro que las partes de una cláusula arbitral no siempre la respetan. Así, un tribunal arbitral ya constituido se puede encontrar con las siguientes situaciones: que una parte inicie un proceso judicial en relación a una disputa dentro del ámbito de una clausula arbitral; que el juzgado decida que tiene jurisdicción sobre el caso; y, que el juzgado ordene a la otra parte que se abstenga de iniciar o continuar con el procedimiento arbitral. La cuestión es, entonces, la actitud y decisión que pueden y/o deben tomar los árbitros ante estas circunstancias, considerando que el objetivo de la parte que inicia el proceso judicial es básicamente interrumpir o terminar el procedimiento arbitral[106].

A continuación una breve descripción de las bases legales que justificarían el poder de los árbitros para ordenar una anti-suit injunction ante una situación como la descripta en el párrafo anterior.

A. Principios jurídicos

Principios fundamentales del arbitraje internacional, como la autonomía de la cláusula arbitral[107] y el principio kompetenz-kompetenz, permiten a los árbitros decidir sobre todo y cualquier conflicto relacionado al acuerdo arbitral, sin importar los intentos de las partes de frustrar el acuerdo arbitral para escapar de los efectos del mismo. En este contexto, la jurisdicción de los árbitros para decidir sobre estas cuestiones, necesariamente incluyen la jurisdicción para decidir sobre incumplimientos al acuerdo arbitral y su consecuente sanción, de lo contrario, la jurisdicción arbitral sería susceptible de ser ignorada sin más problemas[108].

Más de una vez, tribunales arbitrales han sancionado en forma de daños y perjuicios, incumplimientos a la cláusula arbitral[109], no obstante, las reglas de reparación de daños incluyen también la reparación en especie o la obligación de cumplir con lo pactado, en este caso, cumplir con la cláusula arbitral. En consecuencia, una anti-suit injunction ordenada por un tribunal arbitral sería nada más que una orden dirigida a la parte incumplidora, para que la misma cese dicho comportamiento y cumpla con su obligación contractual de someterse a un arbitraje[110].

Tribunales también han recurrido al principio según el cual los árbitros pueden tomar medidas para evitar el agravamiento del conflicto o para proteger la efectividad del laudo. En el caso CCI No. 10596, el tribunal indicó que “las partes deben abstenerse de cualquier conducta (acción u omisión) que pueda agravar el conflicto, y [...] los árbitros actuando bajo las reglas de la CCI tienen el poder para emitir decisiones prohibiendo dichas conductas”[111]. Luego, el inicio de un proceso judicial sobre cuestiones que deben ser sometidas a arbitraje en virtud a una clausula arbitral valida, constituye un factor que puede agravar la disputa[112] y por tanto, justificar una anti-suit injunction por parte del tribunal arbitral.

En cuanto a la efectividad del laudo, un juicio paralelo puede resultar en decisiones múltiples y -posiblemente- divergentes, sobre cuestiones idénticas, afectando negativamente la efectividad del laudo arbitral. En este sentido, es extenso el reconocimiento de la obligación de los árbitros de emitir un laudo capaz de ser reconocido y ejecutado[113]. En este sentido, un tribunal CCI urgió a las partes “abstenerse de realizar cualquier acto que pueda privar de propósito al laudo arbitral que el Tribunal emitirá luego de las audiencias”[114]. En el caso Occidental Exploration & Production Co. c. Ecuador, el tribunal, luego de fallar a favor de Occidental, el tribunal ordenó que este último mismo se abstenga de continuar con todo y cualquier juicio ante las cortes ecuatorianas, para evitar una “doble indemnización” a favor del mismo[115]. Esta decisión del tribunal fue luego reconocida por la High Court of Justice de Inglaterra, cuando la misma tuvo que decidir sobre la anulación de este laudo. La corte indicó que el tribunal no decidió ultra vires al ordenar a Occidental que se abstenga de continuar con todo juicio ante las cortes nacionales, puesto que dicha anti-suit injunction fue una consecuencia inevitable de la decisión del tribunal de que Ecuador debía compensar a Occidental, a los efectos de evitar una doble indemnización a favor de Occidental[116].

B. Artículo 17(2)(b) de la Ley Modelo de la CNUDMI 2006

En el año 2000, el Grupo de Trabajo de la CNUDMI empezó a estudiar el tema de las medidas preliminares de protección ordenadas por tribunales arbitrales, en busca de un mecanismo para su ejecución. En este sentido, el Grupo propuso en su cuadragésima sesión, una nueva redacción para el artículo 17 de la Ley Modelo[117]. La primera propuesta de modificación incluía en el inciso (b) el poder de los árbitros de ordenar a una parte para que la misma “adopte medidas para impedir; o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían un daño actual o inminente.”

El Grupo debatió sobre si esta redacción podría otorgar a los árbitros la facultad de ordenar una anti-suit injunction. La mayoría estuvo de acuerdo con la interpretación de que dicha facultad sí estaba incluida en el nuevo texto, sobretodo porque estas medidas se hacían más y más comunes y servían un propósito importante en el comercio internacional[118]. El Grupo indicó que las “anti-suit injunctions están diseñadas para proteger el proceso arbitral y es legítimo que el tribunal arbitral busque proteger su propio procedimiento”[119]. Habiendo aceptado esto, el Grupo de Trabajo decidió modificar el inciso (b) del nuevo artículo 17, quedando así:

Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, otorgada en forma o no de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que: b) adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al procedimiento arbitral[120].

La última parte del inciso (b) claramente establece que la medida a ser adoptada por el tribunal, sea ordenando a una parte a abstenerse de, o a tomar ciertas medidas (como lo hacen las anti-suit injunctions), estará dirigida a proteger la integridad del procedimiento arbitral de cualquier táctica de las partes buscando obstruir el mismo. Más aún, el objetivo de armonización y unificación de la CNUDMI indica una aceptación de la comunidad internacional en cuanto a la posibilidad de los árbitros de emitir una anti-suit injunction.

C. Anti-Suit Injunctions emitidas por Tribunales Arbitrales

La práctica arbitral internacional ha confirmado innúmeras veces el poder de los árbitros para ordenar anti-suit injunctions. Tanto tribunales en arbitrajes comerciales como de inversión han recurrido a esta herramienta a los efectos de proteger la integridad del arbitraje como mecanismo válidamente pactado por las partes del conflicto.

Uno de los casos más recientes involucró un contrato para la construcción y operación de varias plantas de generación de energía eléctrica (“plantas”) en Pakistán, donde la constructora era The Hub Power Company Limited y la propietaria de las plantas era la National Despatch Company Limited. Los pagos por las plantas estaban garantizados por el Gobierno de Pakistán. Una vez que la demandada entró en mora en los pagos, la constructora trató, sin éxito, de cobrar las garantías dadas por el Gobierno de Pakistán. El siguiente paso fue entonces iniciar un arbitraje ante la LCIA, como fuera pactado. Como respuesta, el Gobierno de Pakistán inició una acción judicial ante las cortes pakistaníes, solicitando, con éxito, una medida cautelar para suspender el arbitraje ante la LCIA.

En su decisión preliminar del 8 de julio de 2016, el árbitro único (Prof. Douglas Jones), no solo decidió que la orden de la corte pakistaní no tenía efecto sobre el arbitraje, sino también ordenó a las demandas que se abstengan de realizar cualquier acto que obstruya el procedimiento arbitral. Primeramente, el árbitro indicó que:

[E]sperar una resolución de las cortes pakistaníes, las cual está sujeta a varios niveles de apelación, tiene el potencial de causar un retraso sustancial a este procedimiento arbitral, situación que va en contra de lo pactado por las partes en relación a las reglas de la LCIA, las que requieren que cumpla con mis deberes en forma congruente con la ‘justa, eficiente y rápida conducción del arbitraje’. Considero que me encuentro obligado por estos deberes y con los poderes necesarios para actuar de manera a cumplirlos[121].

Luego, manifestó que en circunstancias donde el abuso de proceso por parte de una corte nacional es “aparentemente” y que dicho abuso tiene por objeto “obstruir el procedimiento arbitral,” la discreción del árbitro para continuar con el procedimiento es clara[122]. Finalmente, además de decidir continuar con el arbitraje, -a pesar de la anti-arbitration injunction de la corte pakistaní- el árbitro ordenó a las demandadas discontinuar con el juicio ante la corte pakistaní y abstenerse de tomar cualquier acción que pueda obstruir el arbitraje[123].

En un arbitraje CCI con sede en Ginebra, el árbitro único Prof. Pierre Tercier emitió un laudo preliminar ordenando a la parte demandada que se abstenga de continuar con la acción judicial instaurada contra sus demandantes. Tercier indicó que el poder de los árbitros de ordenar a las partes que cumplan con sus obligaciones contractuales es un hecho incontrovertido. En este sentido, siendo la cláusula arbitral una de esas obligaciones contractuales, su violación debe ser tratada de la misma manera que cuando se inicia una acción judicial ante una corte que claramente no tiene jurisdicción: es abusiva. El árbitro agregó la anti-suit injunction es también una forma de garantizar la eficiencia y credibilidad del arbitraje internacional[124].

Cerrando con los arbitrajes comerciales, un tribunal actuando bajo las reglas de la ICDR (International Center for Dispute Resolution) en una disputa relacionada a la operación y administración de hoteles en Venezuela, ordenó a la demandada que: (a) desista de sus acción ante las cortes venezolanas; (b) se abstenga de introducir los mismos reclamos en otra acción ante las cortes venezolanas; (c) se abstenga de solicitar una medida cautelar a favor de dichos reclamos judiciales; o (d) se abstenga de iniciar cualquier acción ante las cortes venezolanas en relación a los contratos objeto del arbitraje. En su razonamiento, el tribunal indicó que:

[A]l iniciar ciertas acciones legales en Venezuela, la Demandada ha ignorado la cláusula arbitral contenida en los contratos y falló en honrar sus obligaciones contenidas en los mismos [...] el inicio de las acciones [ante las cortes venezolanas] por parte de la Demandada [...] constituye un incumplimiento de la Demandada de su obligación de someterse a un arbitraje conforme a la cláusula arbitral. La consecuencia inevitable de este hecho es que la Demandada debe desistir y suspender las acciones legales [...] ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial, Décimo Turno, de Caracas, y abstenerse de iniciar cualquier acción similar[125].

Los tribunales en arbitrajes de inversión también se han manifestado en favor de otorgar anti-suit injunctions para proteger la integridad del procedimiento. Ya en el primer caso ante el CIADI, Holiday Inns c. Marruecos, el tribunal ordenó a ambas partes que se abstengan de tomar cualquier medida incompatible con la ejecución del contrato. Ante el riesgo de que una de las partes pueda recurrir a las cortes marroquíes, el tribunal indicó que en tal situación hipotética, “los tribunales marroquíes deberían evitar emitir una decisión hasta que el Tribunal Arbitral haya decidido sobre estas cuestiones, o si el Tribunal ya los decidió, entonces los tribunales marroquíes deberían seguir la opinión del Tribunal.” Agregó luego que “cualquier otra solución comprometería, o podría comprometer, la responsabilidad del Estado Marroquí y apeligraría la regla bajo la cual los procedimientos internacionales prevalecen por sobre los procedimientos internos”[126].

En el muy comentado[127] caso SGS c. Pakistán, el contrato de inversión entre SGS y Pakistán contenía una cláusula arbitral con sede en Islamabad. Ante un incumplimiento por parte del estado, SGS inició un arbitraje ante el CIADI en base al tratado bilateral de inversión entre Pakistán y Suiza (el “TBI”). Mientras el tribunal del CIADI decidía sobre su jurisdicción, Pakistán no solo inició un arbitraje comercial, sino que también consiguió de las cortes pakistaníes una medida cautelar en contra del arbitraje CIADI. Ante esta situación, el tribunal del CIADI, en una orden procesal, primeramente reconoció que la medida cautelar de la corte pakistaní, a pesar de ser final, y como una cuestión de derecho internacional, no era vinculante para un tribunal CIADI. Al mismo tiempo, recomendó que el arbitraje comercial en Islamabad sea suspendido puesto que sería un “desperdicio de recursos que dos procedimientos relativos a las mismas cuestiones sean llevados a cabo en forma paralela mientras se aguarda la decisión jurisdiccional de uno de ellos [i.e. el del CIADI]”[128].

También vale resaltar las órdenes procesales emitidas en el caso Ceskoslovenska Obchondi Banka c. Eslovaquia, donde el tribunal arbitral recomendó la suspensión de un procedimiento de quiebra ante las cortes eslovacas en la medida que dicho procedimiento estaba lidiando con cuestiones idénticas a las que estaban bajo consideración del tribunal arbitral. El tribunal luego requirió a las partes que las mismas notifiquen dichas ordenes procesales a las autoridades judiciales de Eslovaquia[129].

El Tribunal de Reclamos constituido entre Estados Unidos e Irán (Iran-United States Claims Tribunal)[130] también ha reconocido su poder para emitir anti-suit injunctions para proteger la integridad de su jurisdicción. El caso principal es el de E-Systems c. Irán, Bank Melli Iran. En el mismo, el conflicto derivó de un contrato entre E-Systems y el gobierno iraní para la modificación de dos aeronaves y sus equipos. El demandante alegó la falta de pago por parte de Irán y decidió resolver del contrato, para luego iniciar un arbitraje ante el Tribunal de Reclamos Irán-Estados Unidos por daños y perjuicios. El gobierno de Irán respondió iniciando un juicio ante las cortes de Teherán, solicitando a dichas cortes que E-Systems devuelva las aeronaves y pague los daños causados por la resolución del contrato.

En consecuencia, E-Systems solicitó al tribunal arbitral que ordene al Gobierno de Irán que desista de la acción iniciada ante las cortes de Teherán o que la suspenda hasta tanto se resuelva el conflicto en el arbitraje, puesto que los reclamos de Irán podían ser decididos por el tribunal arbitral como contrademandas. El tribunal arbitral indicó, primeramente, que la acción iniciada por Irán ante las cortes nacionales era admisible como contrademanda ante el tribunal arbitral, no obstante, nada en los Acuerdos de Alger[131] indica que el Tribunal de Reclamos Irán-Estados Unidos tiene jurisdicción exclusiva sobre las contrademandas, por lo que Irán era libre de iniciar sus reclamos ante las cortes nacionales. A pesar de esto, el tribunal arbitral indicó que el mismo:

Tiene un poder inherente para emitir órdenes, en tanto sean necesarias, a los efectos de preservar los derechos de cada parte y para asegurar que la jurisdicción y autoridad del Tribunal conserven su efectividad. No solo el laudo a ser emitido por este Tribunal, cual fue establecido por un acuerdo intergubernamental, prevalecerá por sobre cualquier decisión inconsistente emitida por una corte de Irán o Estados Unidos, sino que, a los efectos de asegurar la total eficiencia de las decisiones de este Tribunal, el Gobierno de Irán debería solicitar que las acciones ante las cortes iraníes sean suspendidas hasta que las actuaciones ante este Tribunal finalicen. Por estas razones, el Tribunal solicita al Gobierno de Irán que solicite la suspensión de las actuaciones ante la Corte Publica de Teherán hasta que el procedimiento ante este Tribunal haya terminado[132].

También vale mencionar la opinión concurrente del Juez Holtzmann, quien agregó que dicha orden solicitando a Irán que suspenda el procedimiento ante las cortes de Teherán constituía un medio para proteger la jurisdicción del tribunal arbitral y de asegurar la integridad de sus laudos, ya que los reclamos en el arbitraje y en la acción judicial eran sustancialmente los mismos e involucraban el mismo contrato[133].

Los casos analizados, en conjunto con la labor del Grupo de Trabajo de la CNUDMI en relación al nuevo artículo 17(2)(b) de la Ley Modelo y los principios fundamentales del arbitraje internacional, ofrecen sólidos argumentos para aceptar como válido el poder de los árbitros para emitir anti-suit injunctions a los efectos de proteger su jurisdicción y la integridad de sus futuros laudos.

Conclusiones [arriba] 

A lo largo de este artículo, principios tales como la obligación de cumplir con lo pactado libremente (pacta sunt servanda), cortesía internacional (international comity), y la efectividad y economía procesal (con el objeto de evitar procesos paralelos), justifican la emisión de una anti-suit injunction.

Más aun, principios del arbitraje internacional, tales como la autonomía del acuerdo arbitral y kompetenz-kompetenz, incluyendo su efecto negativo y la regla de prioridad en favor de los árbitros también representan fuertes argumentos en favor de las anti-suit injunctions en favor del arbitraje. Al mismo tiempo, todas las razones que justifican esta medida en favor del arbitraje, también justifican la necesidad de las cortes nacionales de abstenerse de emitir estas órdenes para obstruir un arbitraje válidamente pactado (una anti-arbitration injunction), puesto que se niega la base misma de este instituto: el consentimiento de las partes de someter sus conflictos al arbitraje[134].

Ahora bien, más allá de las razones y motivos para justificar la emisión de una anti-suit injunction para proteger la jurisdicción arbitral, o de las cortes nacionales de abstenerse de emitirlas en contra de un arbitraje, lo que debe lograrse es la abstención de las cortes nacionales de establecer jurisdicción sobre conflictos o disputas que claramente -o prima facie- han querido ser sometidas a un arbitraje.

 

 

Notas [arriba] 

[1] Asociado Senior, Ferrere Abogados (Asunción, Paraguay) | LL.M. en Arbitraje Internacional y Derecho Comercial Internacional por la American University Washington College of Law, Washington, D.C., USA (2015) | Abogado por la Universidad Católica de Asunción, Paraguay (2012). El autor puede ser contactado en rapereira@ferrere.com.
[2] Traducción libre del original: “Une anti-suit injunction est un ordre donné à un plaideur par les juridictions d’un État de ne pas saisir les juridictions d’un autre Etat ou un tribunal arbitral, ou, s’il là déjà fait, de se désister de l’action en cause”, en Emmanuel Gaillard, Anti-suit injunctions et reconnaissance des sentences annulées au siege: une evolution remarquable de la jurisprudence américaine, 130 Journal du Droit International, pp. 1105-1106 (2003).
[3] Toby Landau, “Arbitral Lifelines”: The Protection of Jurisdiction by Arbitrators, en Albert Jan van den Berg (ed.), International Arbitration 2006: Back to Basics?, 13 ICCA Congress Series (Montreal), p. 282 (Kluwer, 2007); ver también, George Bermann, The use of Anti-Suit Injunctions in International Litigation, 98 Columbia Journal of Transnational Law, p. 593 (1990).
[4] Bushby c. Munday (1821) 5 Madd., p. 297.
[5] Id. Ver también, Jonathan R.C. Arkins, Borderline Legal: Anti-Suit Injunctions in Common Law Jurisdictions, 18(6) Journal of International Arbitration, pp. 603-604 (2001).
[6] En los sistemas británico y estadounidense, discovery se refiere a una fase previa al juicio donde las partes divulgan entre ellas, documentos e información que puede ser relevante para los reclamos y defensas.
[7] Bushby c. Munday.
[8] Pena Copper Mines Ltd c. Rio Tinto Co Ltd (1911) 105 LT 846.
[9] Id.
[10] Cohen c. Rothfield [1919] 1 K.B., p. 410.
[11] Id., p. 416. Traducción libre del original: “as the effect is to interfere with proceedings in another jurisdiction, this power should be exercised with great caution to avoid even the appearance of undue interference with another Court.”
[12] Id., p. 417.
[13] Arkins, nota al pie 5, p. 605, citando los casos MacShannon c. Rockwear Glass Ltd. [1978] A.C. 795 – House of Lords y The Abidin Daver [1984] A.C. 398.
[14] Id., p. 607.
[15] Societe Nationale Industrielle Aerospatiale c. Lee Kui Jak & Anor [1987] 1 A.C., p. 892.
[16] Aggeliki Charis Compania Maritima SA c. Pagnan S.p.A. [1995] 1 Lloyd’s Rep., p. 87.
[17] Id., p. 96. Traduccióon libre del original: “[I]n my judgment there is no good reason for diffidence in granting an injunction to restrain foreign proceedings on the clear and simple ground that the defendant has promised not to being them. ”
[18] Joint Stock Asset Management Company “Ingosstrakh Investments” c. BNP Paribas SA [2012] EWCA Civ., pp. 644-651.
[19] Id., p. 57
[20] Continental Bank NA c. Aeakos Cie Naviera SA [1994] 1 WLR 588, citado en Clare Ambrose, Can Anti-Suit Injunctions Survive European Community Law?, 52(2) International & Comparative Law Quarterly, p. 405 (2003).
[21] Sabrina Ribas Bolfer, Arbitragem Comercial Internacional & Anti-Suit Injunctions, pp. 30-31 (2007).
[22] Ecobank Transnational c. Tanoh [2015] EWCA Civ. 1309, p. 106.
[23] Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, 10 de junio de 1958.
[24] Mitsubishi Motors Corp. c. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 473 U.S. 614, pp. 638-640. Ver también Rhone Mediterranee Compagnia Francese di Assicurazioni e Riassicurazoni c. Lauro, 712 F.2d 50 (3d Cir. 1983).
[25] Las Cortes de Apelación de los Estados Unidos están divididas en once regiones o circuitos, más el Distrito de Columbia, y se encargan de juzgar apelaciones provenientes de las cortes distritales (district courts). Es la última instancia previa a la Corte Suprema, y debido a que esta última acepta por año, en promedio, solo el 1% de apelaciones provenientes de estas Cortes de Apelación, las mismas son, en muchos casos, la última instancia. Sobre las Cortes de Apleación ver, United States Courts, disponible en http://www .uscourts.go v/about-fed eral-courts/ court-role- and-struct ure; y sobre el promedio de casos aceptados por la Corte Suprema ver, Supreme Court of the United States, Frequently Asked Questions (FAQ), disponible en https://w ww.sup remecourt.go v/faq.aspx #faqgi9 [último acceso: 3 de noviembre de 2016].
[26] Ver China Trade & Dev. Corp. c. M.V. Choong Yong, 837 F.2d 33, p. 35 (2d Cir. 1987); y Kaepa, Inc. c. Achilles Corp., 76 F.3d 624, p. 626 (5th Cir. 1996).
[27] Ver Chetan Phull, U.S. Anti-suit Injunctions in Support of International Arbitration: Five Questions American Courts Ask, 28(1) Journal of International Arbitration, pp. 30-31 (2011).
[28] Estos circuitos incluyen los estados de Louisiana, Mississippi, Texas (Quinto Circuito), Illinois, Indiana, Wisconsin (Séptimo Circuito), Alaska, Arizona, California, Guam, Hawaii, Idaho, Montana, Nevada, Islas Marianas, Oregon y Washington (Noveno Circuito).
[29] Kaepa, Inc. c. Achilles Corp., 76 F.3d 624 (5th Cir. 1996).
[30] Zapata Off-Shore Company c. M/S Bremen and Underweser Reederei GMBH, 428 F.2d 888 (5th Cir. 1970); y Edward Bethel c. Veronica M. Peace, 441 F.2d 495 (5th Cir. 1971).
[31] Kaepa, Inc.
[32] Id.
[33] Otros casos con este enfoque incluyen Microsoft Corp. c. Motorola, Inc., 696 F.3d 872 (9th Cir. 2012); Allendale Mut. Ins. Co. c. Bull Data Sys., Inc., 10 F.3d 425, p. 431 (7th Cir. 1993); y Seattle Totems Hockey Club c. Nat'l Hockey League, 652 F.2d 852 (9th Cir. 1981).
[34] Estos circuitos incluyen los estados de Delaware, New Jersey, Pennsylvania, Islas Vírgenes (Tercer Circuito), Kentucky, Michigan, Ohio y Tennessee (Sexto Circuito).
[35] General Electric Company c. Deutz AG, 270 F.3d 144 (3d Cir. 2001).
[36] La Corte Suprema de los EE.UU. ha definido el principio de cortesía internacional como “el reconocimiento de una nación de los actos legislativos, ejecutivos o judiciales de otra nación, teniendo consideración tanto el deber internacional como la conveniencia, así como el derecho de sus propios ciudadanos o de otras personas que se encuentran bajo la protección de sus leyes.” Hilton c. Guyot, 159 U.S. 113, p. 164 (1895).
[37] Estos circuitos incluyen los estados de Maine, Massachusetts, New Hampshire, Puerto Rico, Rhode Island (Primer Circuito), Connecticut, Nueva York y Vermont (Segundo Circuito).
[38] Hans A. Quaak et al. c. Klynveld Peat Marwick Goerdeler Bedrijfsrevisoren, 361 F.3d 11 (1st Cir. 2004).
[39] Karaha Bodas Co. c. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 500 F.3d 111, pp. 119, 126-127 (2d Cir. 2007).
[40] Landau, nota al pie 3, p. 284.
[41] In Beverage International, ex. Zone Brands Europe c. In Zone Brands Inc. (In Zone Brands), Cass. 1ere civ. Oct. 14, 2009.
[42] Id.
[43] En este sentido, ver Laurence Franc-Menget, France: A New Haven for Anti-suit Injunctions?, Kluwer Arbitration Blog, 17 de Mayo de 2010, disponible en http://kluwerarbi trationbl og.com/20 10/05/17/fran ce-a-new-have n-for-anti-su it-injunctions/.
[44] Conforme al artículo 1458 del Nuevo Código Procesal Civil Francés, las cortes nacionales solo pueden interferir con un arbitraje internacional si dos condiciones son cumplidas: (i) el conflicto todavía no está siendo analizado por el tribunal arbitral; y (ii) el acuerdo arbitral es manifiestamente nulo y sin efecto.
[45] Medinol c. Cordis, KG 04/688 [2004] District Court of The Hague.
[46] Maatthias Scherer, Werner Jahnel, Anti-suit and Anti-arbitration Injunctions in International Arbitration: A Swiss Perspective, 12(4) International Arbitration Law Review, p. 66 (2009).
[47] Id., pp. 66-67.
[48] Air (PTY) Ltd c. International Air Transport Association (IATA) and C. SA en liquidation, République et Canton de Genève, Tribunal de première instance, Ordre 2 Mai 2005, réf. C/1043/2005-15SP.
[49] Id.
[50] YPF S.A. c. AES Uruguaiana Emprendimientos S.A. y otros s/ Recurso Directo de Organismo Externo, Expte. N° 41.255/2013/RH/1, Cámara Contensioso Administrativo Federal – Sala IV, 7 de Octubre de 2014.
[51] Las otras empresas eran SULGAS, TGN S.A. y TGM S.A  .
[52] Caso CCI N° 16.232/JRF/CA.
[53] Si bien este análisis no es relevante para el presente artículo, el mismo presenta un importante precedente en Argentina, puesto que el lugar del arbitraje era Montevideo, Uruguay y por ende, la jurisdicción que, por regla general, debería decidir sobre la anulación del laudo parcial. No obstante, la cláusula arbitral del contrato en cuestión establecía la jurisdicción argentina para tratar la anulación de un eventual laudo arbitral. En este sentido, y basados en la teoría de que un arbitraje internacional no se encuentra prima facie ligado a un sistema legal específico, la Cámara Contencioso Administrativo Federal entendió que la prórroga en favor de la jurisdicción argentina para tratar la anulación del laudo era válida y por lo tanto, poseían jurisdicción para tratar dicha anulación.
[54] YPF S.A. c. AES Uruguaiana Emprendimientos S.A., nota al pie 50, §33.
[55] Id., §34.
[56] Id.
[57] No obstante la decisión de la Cámara, el tribunal de la CCI decidió, por mayoría, continuar con la segunda fase del arbitraje. Ver Sebastian Perry, AES moves to enforce Argentine gas exports award, Global Arbitration News, 24 de Mayo de 2016, disponible en http://global arbitr ationrevi ew.com/ article /10363 38/aes -move s-to-enfo rce-a rgentin e-gas-exp orts-a ward.
[58] Un año después de esta decisión, la Cámara anuló el laudo parcial sobre responsabilidad. Ver YPF S.A. c. AES Uruguaiana Emprendimientos S.A. y otros s/ Recurso Directo de Organismo Externo, Expte. N° 41.255/2013/1, Cámara Contencioso Administrativo Federal – Sala IV, 22 de Diciembre de 2015.
[59] Sobre este caso ver Felipe Nazar Pagani, Anti Arbitration Injunctions and The Principle of Competence-Competence, pp. 19-20 (Lex Arbitri, 2014); y Pedro Maciel, Brazilian Court Reverses Anti-Arbitration Injunction, Kluwer Arbitration Blog, 2 de Junio de 2010.
[60] Agra Empreendimentos Imobiliários S.A. et al c. Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil Canadá - CAM/CCBC et al, Conflicto de Competencia No. 150.830-PA. Tribunal Superior de Justicia del Brasil, Segunda Sección. Decisión de fecha 9 de febrero de 2017, disponible en https://w w2.stj.j us.br/proc esso/monocratica s/decisoe s/?num_ registro=201 700249751 &dt_p ublicacao=1 3/02/2017.
[61] Allianz SpA y Generali Assicurazioni Generali SpA c. West Tankers Inc., Caso C-185/07, 10 de febrero de 2009.
[62] Id., §18.
[63] Id., §26.
[64] Id., §28.
[65] Id., §30.
[66] Gazprom OAO c. Lituania, Caso C-536/13, 13 de mayo de 2015.
[67] Id., párrafo 27.
[68] Id., párrafo 35.
[69] Articulo 1(2)(d): Se excluirá del ámbito de aplicación del presente Reglamento: d) el arbitraje.
[70] Gazprom, párrafos 36-37.
[71] Sobre el futuro de las anti-suit injunctions en favor del arbitraje en el derecho europeo, ver Paschalis Paschalidis, The Future of Anti-Suit Injunctions in Support of Arbitration after the EU Court of Justice’s Judgement in the Gazprom Case, 34(2) Journal of International Arbitration, pp. 333-345 (2017).
[72] Ver Mario Castillo Freyre, Ricardo Vásquez, Arbitraje: Naturaleza y Definición, 59 Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, pp. 273-284 (2007).
[73] Gary B. Born, International Arbitration: Law and Practice, p. 74 (Wolters Kluwer, 2a ed., 2016). Ver también Gary B. Born, International Commercial Arbitration, p. 250 (Kluwer Law International, 2a ed., 2014).
[74] Nigel Blackaby, Constantine Partasides, Alan Redfern, Martin Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, p. 12 (Oxford, 6a ed., 2015).
[75] Gary B. Born, International Commercial Arbitration, pp. 216-217 (Kluwer Law International, 2a ed., 2014).
[76] Roque J. Caivano, Arbitraje, p. 115 (Ad Hoc, 2ª ed., 2008).
[77] Atilio A. Alterini, Contratos Civiles, Comerciales, de Consumo – Teoría General, pp. 22-21 (Abeledo Perrot, 1999).
[78] Id., p. 22.
[79] Conforme al Artículo III de la Convención de Nueva York (adoptada por más de 150 países), el requisito mínimo de validez de una clausula o compromiso arbitral es que la misma este consignada por escrito.
[80] Citando a Carbonnier, José Moreno explica el orden público como “un mecanismo mediante el cual el Estado reprime las convenciones particulares que puedan atentar contra sus intereses esenciales,” entendiéndose al orden público como la “voluntad comunitaria” que debe ser protegida ante “determinadas iniciativas individuales en forma de contrato.” José A. Moreno Rodriguez, Orden Público y Arbitraje: Algunos llamativos pronunciamientos recientes en Europa y el MERCOSUR, 2 Lima Arbitration, p. 68 (2007).
[81] Esta lista debe entenderse como una conclusión general de lo que requieren las distintas jurisdicciones civiles. Por ejemplo, los Códigos Civiles Francés (art. 1108), Chileno (art. 1445) y Uruguayo (art. 1261) mencionan los cuatro elementos como requisito esencial; mientras que otros códigos civiles consideran la capacidad como requisito del consentimiento y no lo mencionan, como el Código Civil Español (art. 1261 – consentimiento, objeto y causa), Italiano de 1942 (art. 1325 – consentimiento, causa, objeto y forma solemne) y Paraguayo (art. 673 – consentimiento, objeto y forma). El Código Civil Argentino por su parte no menciona los elementos esenciales.
[82] Joseph Chitty, Chitty on Contracts, Vol. I: General Principles, pp. 171, 293 (Sweet & Maxwell, 2012).
[83] Restatement (Second) of the Law of Contracts, §71: Requirement of Exchange; Types of Exchange.
[84] Aforismo latino que significa “algo por algo.”
[85] Ver Stavros L. Brekoulakis, Chapter 8: Parties in International Arbitration: Consent v. Commercial Reality, en Stavros L. Brekoulakis, Julian D.M. Lew y Loukas Mistelis (eds.), The Evolution and Future of International Arbitration (Wolters Kluwer, 2016).
[86] Según esta teoría, la matriz con sus subsidiarias forman una misma realidad económica y por lo tanto, una cláusula arbitral aceptada por una o varias subsidiarias, pueden obligar a otras subsidiarias (y a la matriz) dentro del mismo grupo que, “en base a su rol en la conclusión, ejecución o terminación de los contratos conteniendo dicha cláusula [arbitral], y de acuerdo a la intención común de todas las partes en el [arbitraje], parecen ser partes verdaderas de estos contratos o parecen estar especialmente interesadas en ellos y en los conflictos derivados de los mismos.” Caso CCI No. 4131, Laudo Preliminar, 23 de Setiembre de 1982, caso Dow Chemical.
[87] Según esta teoría, un no-signatario puede someter un conflicto a arbitraje contra un signatario siempre y cuando el contrato entre las mismas haga referencia a la cláusula arbitral de la cual el signatario es parte. Esta teoría, así como las de estoppel, descorrimiento del velo societario/alter ego y agencia fueron desarrolladas en el caso Thomson CSF S.A. c. American Arbitration Association, 64 F.3d 773, 777 (2nd Cir. 1995) (“Thomson CSF”).
[88] En el contexto de la extensión de los efectos de la cláusula arbitral a no signatarios, la doctrina del estoppel establece que si una parte, a sabiendas hizo uso de un contrato y se benefició con el mismo, no puede luego desconocer la cláusula arbitral contenida en dicho contrato, por más que esta parte no haya firmado el contrato. Thomson CSF, pp. 778-779. Ver también, Gary B. Born, International Commercial Arbitration, pp. 1471-1474 (Kluwer Law International, 2a ed., 2014).
[89] El descorrimiento del velo societario se da cuando existe una relación corporativa entre la matriz y la subsidiaria que justificaría el levantamiento del velo para hacer responsable a una por los actos de la otra. Puede ocurrir en dos situaciones: (a) para prevenir fraude; o (b) cuando la matriz domina completamente a la subsidiaria. La jurisprudencia ha determinado que dos o más empresas pueden perder sus identidades corporativas distintas cuando la conducta de las mismas demuestra un virtual abandono de la separación entre ambas. Thomson CSF, pp. 777-778.
[90] Agencia (agency) en el sistema del common law es idéntico al mandato en el sistema civilista, por cuanto es la relación que resulta del consentimiento de una parte para que otra parte actúe en su representación y bajo su control, y bajo el consentimiento de esta última para actuar representando a la primera. Thomson CSF, p. 777.
[91] El Artículo II (3) de la Convención de Nueva York establece: “(...) el tribunal de uno de los Estados contratantes al que se haya sometido un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.” Ver también, Bernardo M. Cremades, Consolidación de la Autonomía de la Voluntad en España: El Convenio Arbitral, en Tratado de Derecho Arbitral, El Convenio Arbitral, Tomo I, pp. 669-672 ((Carlos Alberto Soto Coaguila ed., Instituto Peruano de Arbitraje, 2011).
[92] Gary B. Born, International Arbitration: Law and Practice, p. 63 (Wolters Kluwer, 2a ed., 2016).
[93] Marcel Planiol, Georges Ripert y Paul Esmein, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés 515 (1945).
[94] Ver Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. pp. 395-396 (E. Gaillard, J. Savage eds., 1999); Gary B. Born, nota al pie 74, pp. 1046-1047; Redfern and Hunter, nota al pie 73, p. 340.
[95] Como la jurisdicción de los Estados Unidos, por ejemplo.
[96] Fouchard, nota al pie 7694, p. 401.
[97] Emmanuel Gaillard, Yas Banifatemi, Negative Effect of Competence-Competence: The Rule of Priority in Favour of the Arbitrators, Capítulo 8 en Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards: The New York Convention in Practice (E. Gaillard, D. Di Pietro eds.), pp. 257, 258 (2008).
[98] Id., pp. 261-262, 266-268.
[99] Artículo 1656, Ley No. 26.994/2014 [Argentina]; Artículo 485 (VII), Ley No. 13.105 [Brasil]; Artículo 67, Ley No. 1563/2012 [Colombia]; Articulo 17, Ley No. 131/2013 [Panamá]; Artículo 8, Ley No. 1872/2002 [Paraguay]; Artículo 3(4), Decreto Legislativo No. 1.071/2008 [Perú]; Articulo 12, Ley No. 489/2008 [República Dominicana].
[100] Para una descripción y análisis del caso, ver Peter Hirst, Joan C. Fernandes, Brazilian Court Dismisses Claim on Grounds of the Existence of an Arbitration Agreement under the New Brazilian Civil Procedure Code, Kluwer Arbitration Blog, 24 de Noviembre de 2016.
[101] Artículo 11, Ley No. 1872/2002 de Arbitraje y Mediación.
[102] EDUPCA c. Rosario del Pilar López, Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, 3ra Sala, A.I. No. 150 de fecha 7 de abril de 2014.
[103] “El tribunal de todo Estado contratante, al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, deberá a instancia de una de ellas, remitirlas a arbitraje, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.”
[104] El artículo II(3) de la Convención de Nueva York no establece cual debe ser el alcance de la revisión por parte del juez estatal ante quien se objeta la validez o existencia de una cláusula arbitral. Así, los jueces de los distintos Estados miembro han desarrollado dos estándares: una revisión completa, a los efectos de determinar la validez o existencia de la cláusula arbitral; o una revisión limitada, prima facie, en la que debe remitirse a las partes a arbitraje salvo que la invalidez o inexistencia de la cláusula arbitral sea manifiesta. Sobre esta cuestión ver Uncitral Secretariat Guide on the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958), 2016 Edition, pp. 62-69, disponible en http://newy or kcon ventio n1958. org /?o p ac_ view=-1.
[105] Sobre este caso, ver también Iván Filartiga, El Principio “Competence-Competence”; Análisis Comparativo y su Tratamiento en la Legislación de Arbitraje Paraguaya, pp. 16-17, disponible en http://dx .doi.org/ 10.2139/ssr n.2831780.
[106] Emmanuel Gaillard, Anti-suit Injunctions Issued by Arbitrators, en Albert Jan van den Berg (ed.), International Council for Commercial Arbitration. International Arbitration 2006: Back to Basics?, pp. 235-236 (2007).
[107] Según este principio, la cláusula arbitral es autónoma e independiente del contrato en el que se encuentra contenida, por lo que la nulidad del contrato no implica, per se, la nulidad de la cláusula arbitral. Sobre este principio.
[108] Gaillard, nota al pie 98106, p. 238. Para una postura distinta, ver Laurent Lévy, Anti-suit Injunctions Issued by Arbitrators, en Emmanuel Gaillard (ed.), Anti-Suit Injunctions in International Arbitration, IAI Series on International Arbitration No. 2 (Juris Publishing, 2005).
[109] Laudo Final CCI No. 5946 (1990), publicado en ICCA Yearbook Commercial Arbitration XVI (1991), p. 97; Laudo Final CCI No. 8887 (1997), publicado en 11 ICC Bull. (2000, No. 2) p. 91; Laudo Final del 13 de Julio de 1993, publicado en ICCA Yearbook Commercial Arbitration XXII (1997) p. 197; Laudo Final del 19 de setiembre de 2003, publicado en ICCA Yearbook Commercial Arbitration XXVIII (2003) p. 100.
[110] Gaillard, nota al pie 10698 p. 239.
[111] Laudo Interlocutorio CCI No. 10596 (2000), publicado en ICCA Yearbook Commercial Arbitration XXX (2005) p. 66. Ver también, Laudo CCI No. 3896 (1982); Amco Asia Corporation y otros c. Republica de Indonesia, Caso CIADI No. ARB/81/1, Decisión sobre Solicitud de Medidas Preliminares del 9 de diciembre de 1983.
[112] Plama Consortium Limited c. República de Bulgaria, Caso CIADI No. ARB/03/24, Orden del 6 de setiembre de 2005, §45.
[113] Artículo 41 de las Reglas de Arbitraje de la CCI (2012); Artículo 32.2 de las Reglas de Arbitraje Internacional de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (“LCIA” por sus siglas en inglés, 2014); Articulo 2.2 de las Reglas de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (“SCC” por sus siglas en inglés).
[114] Laudo Final CCI No. 9593 (1998), publicado en 11 ICC Bull. (2000, No. 1) pp. 109-110.
[115] Occidental Exploration & Production Company c. República de Ecuador, Caso LCIA/UNCITRAL No. UN 3467, Laudo Final del 1 de julio de 2004, p. 73.
[116] República de Ecuador c. Occidental Exploration & Production Company, High Court of Justice, Queen’s Bench Division Commercial Court [2006]
EWHC 345.
[117] “Reporte del Grupo de Trabajo sobre Arbitraje en su cuadragésima sesión” (Nueva York, 23-27 de febrero de 2004) CNUDMI, 40ª Sesión, UN Doc. A/CN.9/547 (16 de abril de 2004).
[118] Id.
[119] Id.
[120] Id. (énfasis agregado).
[121] The Hub Power Company Limited and others c. National Transmission and Despatch Co. Ltd., Caso LCIA No. 142730, Decisión sobre Suspensión del Procedimiento, 8 de Julio de 2016, §242.
[122] Id. §§246-247.
[123] Id. §248.
[124] Laudo Interlocutorio CCI No. 8307/FMS/KGA de fecha 14 de Mayo de 2001. En relación a casos ante la CCI, ver también Laudo Interlocutorio CCI No. 1512, publicado en ICCA Yearbook Commercial Arbitration V (1980) p. 174; Laudo Final CCI No. 3896 de fecha 23 de Diciembre de 1982; Laudo Final CCI No. 5650 (1989), publicado en ICCA Yearbook Commercial Arbitration XVI (1991), p. 91.
[125] Laudo Parcial del 10 de Octubre de 2002, §26, no público. Tribunal: Horacio Grigera Naón (Presidente), John Rooney, Emilio Pittier.
[126] Holiday Inns S.A. y otros c. Marruecos, Caso CIADI No. ARB/72/1, reporte de Pierre Lalive, The First ‘World Bank’ Arbitration (Holiday Inns v. Morocco) – Some Legal Problems”, 51 British Yearbook of International Law (1980), p. 134.
[127] Aunque por una cuestión distinta (la distinción entre reclamos meramente contractuales y reclamos bajo un tratado de inversión).
[128] Société Générale de Surveillance S.A. (SGS) c. República Islámica de Pakistán, Caso CIADI No. ARB/01/13, Orden Procesal No. 2 de fecha 16 de Octubre de 2002.
[129] Ceskoslovenska Obchondi Banka c. Republica de Eslovaquia, Caso CIADI No. ARB/97/4, Orden Procesal No. 4, de fecha 11 de Enero de 1999, p. 2; y Orden Procesal No. 5 de fecha 1 de Marzo del 2000. Tambien vale notar la Orden Procesal No. 3, de fecha 18 de Enero de 2005, emitida por el tribunal en el caso Tokios Tokelés c. Ucrania (Caso CIADI No. ARB/02/18). En dicha orden el tribunal rechazó el pedido del demandante de ordenar a la demandada suspender un proceso penal en contra de su Director General, no obstante, reconoció que un tribunal CIADI tiene poderes para ordenar una anti-suit injunction incluso para suspender un proceso penal o una investigación tributaria. Para esto no es necesario cumplir con los requisitos del Articulo 25 de la Convención del CIADI (jurisdicción del Centro), sino que basta con que las acciones de la parte en cuestión tenga relación con la materia del arbitraje ante el tribunal.
[130] Este tribunal fue constituido el 19 de enero de 1981 a los efectos de resolver los reclamos de nacionales de un Estado en contra el otro Estado (como lo son los arbitrajes de inversión), así como también ciertos reclamos entre ambos Estados Parte. A la fecha, el tribunal ha finalizado más de 3900 casos. El establecimiento de este tribunal fue una de las medidas tomadas para resolver la crisis diplomática entre los Estados Unidos e Irán derivados de la crisis de rehenes de noviembre de 1979 en la embajada estadounidense en Teherán y el subsiguiente congelamiento de activos iraníes realizado por los Estados Unidos.
[131] Los Acuerdos de Argel fueron una serie de acuerdos entre Irán y los Estados Unidos para resolver la crisis de rehenes de noviembre de 1979 en la embajada estadounidense en Teherán. Uno de los resultados de estos acuerdos fue la constitución del Tribunal de Reclamos entre Irán y los Estados Unidos.
[132] E-Systems c. República Islámica de Irán, Bank Melli Iran, Laudo No. ITM 13-388-FT, Caso No. 388, 4 de Febrero de 1983, 2 iran-United States Claims Tribunal Rep. (1983) pp. 51-57
[133] Id. p. 59. Vale agregar que el Artículo 26 de las Reglas del Tribunal de Reclamos Irán-Estados Unidos establece el poder del tribunal arbitral de emitir medidas preliminares de protección.
[134] Ver Horacio Grigera Naón, Competing Orders between Courts of Law and Arbitral Tribunals: Latin American Experiences, en Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution. Liber Amicorum in honour of Robert Briner, ICC Publication, pp. 339-340 (2005).